"Mas, até que ponto o direito se identifica com o justo?", pergunta André Franco Montoro (1995).
E esclarece que a resposta depende. Isto porque há aqueles que acreditam que o Direito não deve necessariamente ser justo. E, por outro lado, há outros que creem na necessidade de o Direito fazer Justiça.
Daí constata-se necessário conceituar Justiça. Pois bem... Há duas concepções: uma subjetiva e outra objetiva.
Subjetiva...
"Muitas vezes falamos da justiça como uma qualidade da pessoa, como virtude ou perfeição subjetiva. Fulano é um homem justo. O senso de justiça é fundamental no magistrado. É nesse sentido que nos referimos à "justiça", à prudência, à temperança e à coragem, como virtudes humanas". (MONTORO, 1995)
Objetiva...
"Outras vezes empregamos a palavra justiça para designar objetivamente uma qualidade da ordem social. Nesse sentido, falamos da justiça de uma lei ou instituição". (MONTORO, 1995)
Além disso...
Não custa lembrar que o vocábulo justiça é utilizado para designar o Poder Judiciário e seus órgãos.
Vejamos agora as características essenciais da justiça!
1. Alteridade
A ideia de justiça envolve sempre uma pluralidade de pessoas. Isto é, não abrange somente um indivíduo sozinho. Engloba assim a noção do outro (alteridade). É possível ver a justiça como "a lei primordial das relações de pessoa a pessoa". E também: "uma relação proporcional de homem a homem". (MONTORO, 1995)
2. O devido
Por esta visão, "o devido" reflete a obrigatoriedade ou exigibilidade.
2.1 - Devido legal e devido moral
Em geral, o autor (MONTORO, 1995) esclarece que há dois tipos de normas, nessa perspectiva, de: 1) garantia; e 2) aperfeiçoamento. A primeira é aquela conhecida como legal. Tais como o Código Civil, um contrato antenupcial, um estatuto de sociedade anônima etc. Já a segunda, se trata daquela que busca aprimorar e lapidar o foro íntimo, o âmbito interno de cognição do ser humano.
3. A igualdade
"A igualdade é elemento essencial e básico", dispõe Montoro (1995). Além disso, prescreve: "A justiça é uma igualdade e a injustiça uma desigualdade" (1995). Então, o autor (MONTORO, 1995) explica: "Da noção de 'igualdade' podemos derivar as de 'pluralidade' e 'devido'. A pluralidade, porque toda igualdade supõe, pelo menos, dois termos. [...]. E, também, a de obrigatoriedade ou "devido": numa relação de justiça, a prestação é 'devida', porque ela representa uma 'igualdade' ou proporção, e não vice-versa". E finaliza: "A igualdade da justiça não é um dado subjetivo, mas uma existência que pode ser fixada objetivamente". (1995)
Adiante, Montoro (1995) expõe que a igualdade se trata de "uma equivalência de quantidades". Sim, na justiça, de modo analógico e adaptado "à natureza moral das relações humanas, é essa também a significação da igualdade". É preciso, portanto, "estabelecer uma equivalência ou 'igualdade'". Nesse sentido, "[a] quantidade de que se trata no direito é moral. E a relação correspondente é uma relação de igualdade moral". (1995)
3.1 Igualdade simples ou proporcional
No âmbito da justiça, a igualdade pode ser: 1) simples; ou 2) proporcional. A primeira, simples ou absoluta, "é a equivalência entre dois objetos, que se verifica nas relações de troca"; Já a segunda, proporcional ou relativa, "é a que se realiza na distribuição dos benefícios e encargos entre os membros de uma comunidade".
Aristóteles denominou a primeira igualdade de "aritmética" e a segunda, "geométrica".
Nos dois casos, a justiça busca concretizar uma igualdade nas relações entre os homens.
Em resumo, a título ilustrativo:
A igualdade...
1) simples ou absoluta: o comprador de um bem (R$ 700) deve realizar um pagamento do mesmo valor (R$ 700).
2) proporcional ou relativa: se X, que contribui com R$ 250 e recebe R$ 25, Y que contribui com R$ 70 receberá R$ 7 (25/250 = 7/70)
(exemplos nossos)
3.2 Princípio da Igualdade
Primeiro, cumpre esclarecermos o significado de princípio. Pois bem! Em linhas gerais, pode-se afirmar que se trata de base, alicerce, viga-mestra que suporta, sustenta o ordenamento jurídico, conferindo-lhe diretrizes para aplicação do direito nos casos concretos.
Em específico, por sua vez, o princípio da igualdade foi, inicialmente, previsto na Declaração Universal dos Direitos do Homem (1946): "o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz do mundo" (grifo nosso).
"Todos são iguais perante a lei", como se dispõe nas Constituições modernas.
Montoro (1995) assim reflete:
"Esse respeito à dignidade fundamental da pessoa humana, que constitui a base da justiça, não pode ser considerado apenas abstratamente. É na realidade histórica, concreta e variável, em que as relações sociais se desenvolvem, que a justiça e suas exigências devem ser atendidas. É aí que se situa o trabalho e a luta permanente pela justiça, que dá sentido e grandeza à tarefa dos juízes, promotores, advogados e demais servidores do direito". (grifo nosso)
Ou seja, não basta mais o "formalismo jurídico", que configura a igualdade formal, somente perante a lei. Hoje, é preciso concretizar, na realidade concreta e social, os direitos. Bobbio já dizia que o século 20 foi o do reconhecimento dos direitos fundamentais, e o século 21, por sua vez, seria o século de concretização na realidade desses direitos. Busca-se, portanto, a igualdade material, através do "realismo jurídico". (minhas palavras)
4. Espécies de justiça: comutativa, distributiva e social
Montoro (1995) explica que múltiplas opiniões tratam das espécies de justiça. Resta de lado, portanto, discussões sem fim sobre o tema. Porém, essencialmente, existe:
"a) uma justiça particular, cujo objeto é o bem do particular; b) uma justiça geral, também chamada legal ou social, cujo objeto é o bem comum".
E avança...
A justiça particular, por seu turno, pode se realizar de dois modos:
"a) um particular dá a outro particular o bem que lhe é devido; chama-se, então, justiça comutativa". (particular - particular) - (dá-lhe o que é rigorosamente devido) - (por igualdade simples e real). (só a ideia de "justiça comutativa" possibilita condenar o contrato por razão de desigualdade das prestações recíprocas - Ripert apud Montoro, 1995) - (contratos: compra e venda, trabalho e relações internacionais). Para firmar a igualdade entre prestação e contraprestação em um pacto liberal, é preciso outros valores, como éticos. Exemplo: dignidade para condições humanas de Saúde em trabalhos insalubres.
Responsabilidade Civil (uma aplicação da justiça comutativa).
"b) a sociedade dá a cada particular o bem que lhe é devido; chama-se, nesse caso, justiça distributiva". (sociedade - particular / comunidade dá a cada um de seus membros) - (uma participação no bem comum) - (por igualdade proporcional ou relativa) - (Critérios da proporcionalidade - dignidade, capacidade, capacidade e necessidade, bem comum e igualdade) - (deveres do Estado para com a família / para com as empresas - e vice-versa em ambos os casos) - A
Justiça Distributiva em Aristóteles.
"Na justiça geral, social ou legal são as partes da sociedade - isto é, governantes e governados, indivíduos e grupos - que dão à comunidade o bem que lhe é devido". - (sociedade - sociedade) - (os membros da sociedade dão a esta) - (sua contribuição para o bem comum) - (por uma igualdade proporcional) - ("justiça geral" - "justiça legal" - "justiça social") - ("sociedade e seus membros" - pessoas em igualdade com a sociedade - mesma coisa / "sociedade civil" - espécies de sociedade: município, província, estados etc. / outras instituições: família, empresas, associações esportivas, universitárias, religiosas etc.) - (o "devido" na justiça social - "dever legalmente exigível") - ("bem comum" - bem maior da sociedade, "vida dignamente humana" - "boa qualidade de vida da população" - "existência moralmente digna" - "mínimo de bens materiais" - "paz") - ("igualdade na justiça social" - "igualdade proporcional" - "dever é proporcional à respectiva função e responsabilidade na vida social" - "Todos os membros da sociedade - indivíduos ou instituições, governantes ou governados - têm o dever de cooperar para o bem comum") - ("solidariedade" : "senso da coletividade" - "ser solidário com outros") - ("participação da comunidade") - ("segurança como razão fundamental do direito" - "autoridades e particulares a serviço do bem comum")
Desse modo, há na verdade 03 tipos de justiça: 1) comutativa; 2) distributiva; e 3) social.
5. Virtudes inerentes à justiça
Na órbita da esfera da justiça há virtudes, tais como: "a gratidão, a veracidade, a liberdade, o respeito filial, a equidade e outras". (MONTORO, 1995)
Montoro (1995) ensina que a justiça não é senão justiça se não puder efetuar uma "verdadeira 'igualdade'" ou não refletir um "devido" "rigoroso, legal, exigível, mas apenas o dever moral".
6. Lei positiva e justiça
O autor (MONTORO, 1995) leciona, então, sobre a obra
Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen. Montoro, assim, expõe que o trabalho de Kelsen se limita ao exame estrutural da lei positiva, com fundamento na análise comparativa das regras sociais conhecidas como leis, independentemente, da época de sua vigência.
Desse modo, a origem da lei se encontra fora do domínio desta teoria. Pelo contrário, deve ser tratada pela sociologia e a história. E daí verificar se uma lei é justa ou injusta não cabe às molduras desta teoria.
Porém, na comunidade jurídica existe a discussão entre "leis justas", as leis seriam justas, senão não seriam "leis verdadeiras". Importa saber, portanto, como se dá essa relação entre "lei" e "justiça". Entra aí também no debate o caráter subjetivo, já que dizer que alguma coisa é justa ou injusta se trata de um julgamento de valor, relativo a um fim último, de modo que tais julgamentos de valor não são senão de caráter subjetivo.
A seguir, Montoro (1995) reflete sobre a "lei positiva". Tal "lei é criada por atos de seres humanos que têm seu lugar no tempo e no espaço, em contraposição à lei natural, que se considera ter outra origem".
Dessa forma, o autor esclarece que, na realidade, saber se algo é justo, implica conhecer a "ideia de justiça", cuja função emocional da mente norteia. Isto independe na verdade de conhecer o tempo ou espaço da lei criada pelo homem
. Engloba assim de fato o valor de justiça, do justo! (MONTORO, 1995)
No que se refere à liberdade e segurança, Montoro (1995) explica que se tratam de ideias antagônicas, que se relacionam, porém, sua preferência varia de acordo com as pessoas.
Na realidade, podemos dizer que se trata o caso de "colisão de direitos". Tais direitos devem ser analisados em cada caso concreto. Deve-se, assim, realizar o sopesamento de direitos, nos moldes da proporcionalidade, adequação e necessidade. Deve-se recorrer, assim, às lições de
Robert Alexy (obras clássicas
Teoria da Argumentação Jurídica e
Teoria dos Direitos Fundamentais) e também de
Ronald Dworkin (
Império do Direito e
Levando os Direitos à Sério). Em abstrato, no ordenamento jurídico, os direitos têm o mesmo valor, sem hierarquia. Porém, no caso real, um deverá prevalecer sobre o outro. Daí a importância de examiná-los caso a caso, segundo parâmetros específicos. (ponderações nossas)
7. Pensamentos sobre a justiça
Sobre as ideias de justiça e força, Montoro (1995) expõe:
"Justiça, força - É justo que o que é justo seja seguido, é necessário que o que é mais forte seja seguido. A justiça sem a força é impotente; a força sem a justiça é tirania. A justiça sem força é contraditada, porque os maus sempre existem; a força sem a justiça é acusada. É preciso, pois, colocar juntas a justiça e a força; e assim fazer com o que é justo seja forte, e o que é forte seja justo."
"A justiça é sujeita a discussão, a força é reconhecida sem discussão. Assim não se pode dar força à justiça, porque a força contradisse a justiça e afirmou que ela era injusta e disse que ela é que era justa. E, assim não podendo fazer com que o que é justo fosse forte, acabou fazendo com o que é forte fosse justo".
8. Justiça civil e penal
Diante do "fenômeno da retribuição do mal com o mal, sobretudo na forma típica do talião (retaliatio) ou da vingança regulada e comensurada, é o que mais dá na vista entre os fenômenos da justiça primitiva, asseverou-se que a justiça penal precede historicamente a civil".
Porém, em sentido diametralmente oposto, pode-se observar que a pena, em consonância com o delito correspondente, pressupõe um estado prévio de equilíbrio. A perturbação do equilíbrio representa uma exceção.
Fato é que a justiça penal tem caráter secundário. O direito violado se liga às ideias de restituir e ressarcir. Daí a noção de coação civil, segundo a qual transgredido o direito, cabe restituição e ressarcimento. Nota-se, assim, a relevância da justiça civil em primeiro lugar e, posteriormente, em último caso, a justiça penal.
Montoro (1995) encerra:
"Quanto a nós, queremos dizer a quem reconhece os valores espirituais como superordenados à realidade fenomênica: o elemento primeiro e universal, que se encontra no fundo de toda experiência jurídica, é sem dúvida argumento que nos deve maravilhar, todavia nem mais nem menos do que tantos outros, igualmente procedentes da atividade do espírito, e que refletem a natureza do mesmo espírito. Em sentido análogo, para relembrarmos apenas um exemplo clássico, Sócrates admirava, e ensinava a admirar, o espontâneo desvelar-se das verdades geométricas eternas na mente de jovem escravo inculto; e Kant, à limitação de Rousseau, assinalava o milagre sempre antigo e imperioso diante da lei moral. Precisamente as verdades mais simples e 'comuns' - como já observava, e, bem Schopenhauer - são maravilhosas para o filósofo: ao passo que os não-filósofos só se maravilham perante os fenômenos insólitos". (grifo nosso)
Significação da Justiça para o Direito
1. Concepção positivista e concepção ética do direito
"Estudar a relação entre direito e justiça significa enfrentar um dos principais problemas de filosofia jurídica, que consiste em responder à pergunta: qual o fundamento do direito?". (MONTORO, 1995)
Há 02 posições essenciais:
"a) concepção naturalista ou positivista do direito";
"b) a concepção humanista ou ética do direito".
A primeira considera o direito com fato parecido aos fenômenos naturais. Tal objeto deve ser estudado pelos mesmos processos das ciências físicas e naturais. Daí se desvincular de preceitos morais ou valores, tal qual a justiça.
Já a segunda, por sua vez, tem o direito como natureza diferente dos fenômenos naturais. Assim, confere-se ao direito uma dimensão ética, tida pelos princípios da justiça, ou valores parecidos.
A primeira tem o direito e sua força obrigatória como um fato. "Uma norma é 'direito' porque é obrigatória". Já a segunda tem o direito como uma ferramenta para concretizar a justiça.
Na análise da concepção positivista, é preciso diferenciar:
a) o positivismo filosófico;
b) o positivismo científico;
c) o positivismo jurídico propriamente dito.
Como parâmetros da concepção ética, serão analisadas:
a) a doutrina clássica do direito natural;
b) a doutrina racionalista do direito natural abstrato;
c) a doutrina da cultura ou dos valores.
O desenvolvimento dessas ideias serão pauta para um próximo post. Até!
Referências
ALEXY, Robert.
Teoria da Argumentação Jurídica. 3a. edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
ALEXY, Robert.
Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. 2a. edição. 3a. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2014.
DWORKIN, Ronald.
Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2014.
DWORKIN, Ronald.
Levando os Direitos à Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
MONTORO, André Franco.
Introdução à Ciência do Direito. 23a. edição. São Paulo: RT, 1995.
